A cada eleição, é fato, a Justiça Eleitoral tem sido mais flexível quanto ao que pode ser caracterizada ou não como propaganda eleitoral antecipada irregular. A vedação reside quase que exclusivamente ao pedido explicito de voto. Não havendo tal pedido quase tudo é tolerado. Quando se fala em quase tudo é que sobra um espaço para o alcance dos potenciais abusos. Pelo que se tem lido visto e ouvido, tem valido muito por parte da justiça eleitoral a análise do caso concreto.
Neste período pré-eleitoral as denúncias que chegam à Justiça Eleitoral referem-se mais ao uso das redes sociais.
Eventualmente é possível encontrar decisões mais tolerantes em relação ao uso das redes sociais na pré-campanha, outras vezes não. Veja abaixo uma da Justiça Eleitoral de Pernambuco:
ELEIÇÕES 2020. PROPAGANDA ELEITORAL. PRÉ-CANDIDATO. PUBLICAÇÃO DE POSTAGEM EM REDE SOCIAL (INSTAGRAM). IMPULSIONAMENTO. DIVULGAÇÃO DE PRÉ-CANDIDATURA. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA IRREGULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. (ART. 57-C, § 3º, DA LEI 9.504/1997).
1. Não configura propaganda eleitoral antecipada irregular postagem patrocinada no perfil da rede social instagram, divulgando, tão somente, pré-candidatura, sem trazer conteúdo negativo em relação a terceiros, de modo que a conduta em controvérsia não extrapola a liberdade de expressão assinada na norma de regência e amparada nos recentes precedentes do Tribunal Superior Eleitoral.
2. Recurso não provido. (PERNAMBUCO, 2020).
Agora veja essa outra oriunda de Niterói (RJ) que bateu às portas do Tribunal Superior Eleitoral. É de Maio do ano passado e diverge da anterior.
Trata-se do julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral (Nº 0600097-91.2020.6.19.0072) no qual aquela corte se posiciona contrária ao impulsionamento no período pré-campanha, mesmo não havendo pedido explícito de votos, nestes termos:
ELEIÇÕES 2020. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ARTS. 57-B, IV, B, E 57-C, CAPUT E § 3º, DA LEI Nº 9.504/97. FACEBOOK E INSTAGRAM. VEICULAÇÃO PATROCINADA. MEIO VEDADO. APLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS À PROPAGANDA ELEITORAL AOS ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 28/TSE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL. REITERAÇÃO DE TESES. SÚMULA Nº 26/TSE. INCIDÊNCIA. D E S P R O V I M E N T O .
[…]
2. Aos atos de pré-campanha aplicam-se as restrições impostas à propaganda eleitoral, ainda que ausente o pedido explícito de voto, quando esses atos forem veiculados por meio vedado pela legislação no período de campanha eleitoral. Precedentes.
3. No caso dos autos, consta no acórdão regional que, ainda que inexistente o pedido expresso como é o caso em que se verifica apenas exposição de plataforma política configuram propaganda eleitoral extemporânea as veiculações realizadas por meio vedado, subsumindo-se à reprimenda contida no art. 57-C da Lei nº 9.504/97, é dizer, quando efetivadas na Internet, de forma patrocinada (ID nº 60806538).
4. Como é cediço, o art. 57-C da Lei das Eleicoes, com redação dada pela Lei nº 13.488/2017, excepciona o impulsionamento de conteúdo da vedação à veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, desde que contratado exclusivamente por partidos, coligações e candidatos e seus representantes.
5. O art. 57-B, IV, b, da Lei nº 9.504/97 veda a contratação de impulsionamento de conteúdos na internet para veiculação de propaganda eleitoral por pessoa natural.
6. Desse modo, se o impulsionamento eletrônico contratado por pessoa natural em período de campanha eleitoral é meio vedado, de igual forma é vedada a sua contratação por pretensos candidatos no período de pré-campanha, caso dos autos.
7. Conforme destacado no decisum agravado, A ressalva de impedimento para utilização do impulsionamento por pessoas naturais está relacionada à necessidade de controle dos gastos de campanha, de modo a possibilitar a fiscalização, pela Justiça Eleitoral, das quantias destinadas por cada candidato (Rp nº 0600963-23, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, PSESS em 13.9.2018).
[…]
9. Agravo regimental desprovido.
Mas, contudo, entretanto, todavia o entendimento majoritário hoje do TSE, pacificado no julgamento do Agravo em Recurso Especial Eleitoral nº 0600079-64.2020.6.17.0092 é favorável ao impulsionamento durante o período da pré-campanha.
A tese vencedora é da lavra do ministro Alexandre de Moraes, atual vice-presidente do TSE, apoiada no Princípio da Liberdade de Expressão. Segundo Moraes as alterações legislativas promovidas na Lei nº 9504/97 visaram a máxima efetividade da liberdade de expressão e do direito de informação, privilegiando a livre circulação de ideias e a autonomia de todos os autores envolvidos no processo democrático.
O Ministro Alexandre de Moraes aventa somente uma hipótese em que se deveria tolher os impulsionamentos pré-campanha, qual seja: o abuso ou o exercício arbitrário do direito, que iria conspurcar a isonomia entre os pré-candidatos. Neste caso, esse excesso seria objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.
Os argumentos de Moraes, nesse julgamento venceram o do atual presidente do TSE Edson Fachin que sustentou que o impulsionamento é meio proscrito, pois a Lei das Eleicoes somente concebe a sua existência por meio de partido, coligação, candidato ou seu representante. E antes do registro de candidatura não se tem candidato. Logo, não existe possibilidade desse uso por parte de um pré-candidato. Este é uma simples pessoa natural, que a letra da lei proíbe o patrocínio de propaganda na Internet.
Como dito acima, o argumento do ministro Fachin, acabou vencido.